Questões:
Professor Volnei / Direito Empresarial
1) Depois de homologado pelo Juiz ,o quadro geral de credores pode ser modificado?
1) Depois de homologado pelo Juiz ,o quadro geral de credores pode ser modificado?
A homologação do quadro geral de credores é o marco divisório no tocante ao procedimento que deve ser adotado para habilitar crédito retardatário.
***Se no momento que o credor retardatário for se habilitar já tiver sido homologado o quadro geral de credores ,deverá utilizar-se do procedimento ordinário CPC,para postular a retificação do quadro em questão . Nesse caso terá maiores dificuldades para se inserir na relação de credores do recuperando.
2) Em qual prazo deve ser apresentado o plano na recuperação judicial?
Deverá ser apresentado no prazo de 60 dias ,contados da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial.
3) O contrato de arrendamento mercantil "leasing", segundo a doutrina é um contrato completo misto de outros contratos. A quais contratos a doutrina se refere?
Aos contratos: Bilateral, sinalagmático, oneroso, comutativo,por tempo determinado(contratos de financiamento, de locação e de compra e venda).
4) No contrato de arrendamento mercantil (leasing) ao final do prazo ,surge para o arrendatário três opções. Quais são elas?
* A teoria da imprevisão (execução diferida)
* A teoria da consensualidade (
*Intuiti Personae - (contratantes específicos)
5) Como ocorre o desdobramento possessório na alienação fiduciária em garantia?
Ocorre quando o possuidor de um bem (móvel,imóvel ou semovente )que possui em nome próprio,
passa a possuir em nome alheio, é uma modalidade convencional da posse, onde há a conversão da posse imediata em direta ou desdobramento da posse sem que nenhum ato exterior ateste qualquer mudança na relação entre a pessoa e a coisa.
6) Se o plano de recuperação judicial não for aprovado pela Assembléia Geral de Credores ,o Juiz deverá decretar falência?
Se o plano não for aprovado o empresário não terá acesso ao benefício legal.
7) Explique o que é o "lease back" ou leasing de retorno.
Lease back é a modalidade de leasing em que uma empresa proprietária de bem móvel ou imóvel, vende-o para outra empresa que logo a seguir arrenda-o à empresa vendedora.
8) Apenas a sociedade empresária está sujeita à falência?
O Empresário (pessoa física) e Sociedade Empresária (pessoa Jurídica) , estão sujeitos à falência.
O Empresário (pessoa física) e Sociedade Empresária (pessoa Jurídica) , estão sujeitos à falência.
9) Quais são os requisitos necessários para que o devedor possa pedir a recuperação judicial?
1o. que a empresa exerça regularmente atividade (2anos)
2o. registro na Junta Comercial
3o. não seja falido
4o. não pode ser condenado por crime falimentar ,nem seus administradores
5o. não ter se beneficiado nos últimos 5 anos , e ME nos últimos 8 anos. (É o chamado lapso temporal).
10) O devedor pode desistir a qualquer tempo do pedido de recuperação judicial?
Não.O devedor não pode desistir do pedido de rec.judicial em qualquer tempo ,mas somente antes de ter decretada a sua falência.
(Até a contestação na fase do pedido , no prazo de defesa ainda pode desistir).
11) É correto afirmar que a insolvência na falência é presumida? Explique.
É correto afirmar que a insolvência na falência é presumida porque atos evidenciam a situação desequilibrada da empresa.
12) É correto afirmar que a prova da impontualidade ,na falência, é o protesto de título de crédito?
É correto . O protesto do título de crédito é prova de impontualidade na falência.
13) É correto afirmar que o credor sem domicílio no Brasil não pode requerer a falência do devedor? Explique.
O credor que não tiver domicilio no Brasil poderá requerer a falência do devedor ,se, prestar caução às custas e ao pagamento da indenização.
14) É correto afirmar que o devedor que contesta e efetua depósito elisivo ao mesmo tempo não pode ter a sua falência decretada ,mesmo que a defesa seja rejeitada?
É correto afirmar que devedor que contesta e efetua depósito elisivo ao mesmo tempo não pode ter a sua falência decretada mesmo tendo sido rejeitada a defesa.
15) O que você entende pelo princípio "par conditio creditorum"?
Entendo o tratamento igualitário em relação a todos os credores da mesma categoria . Literalmente "condição paritária", procedimento adotado no processo de falência por constituir execução coletiva.
16) O que significa a vis attractiva ou juízo universal da falência?
Significa que o juízo falimentar é universal e indivisível , por ser único devem ser dirigidas ao juízo falimentar ,todas as ações de forma a permitir a uniformidade nas decisões e economia processual.
17) Qual é o recurso cabível da sentença que decreta a falência?
Da Sentença Declaratória que é a sentença que decreta a falência cabe o Agravo de Instrumento.
18) Qual é i recurso cabível da sentença que julga improcedente o pedido de falência?
Da Sentença Denegatória que é a sentença que julga improcedente o pedido de falência é cabível o Recurso de Apelação.
19) Explique o que significa o depósito elisivo na falência.
Depósito elisivo significa depósito do valor principal +correção+juros +honorários advocatícios e feito esse depósito o Juiz não pode decretar a falência do empresário ,nem da sociedade empresária.
20) O devedor que contesta o pedido de falência e ao mesmo tempo efetua a depósito no valor da dívida (mais custas e honorários,pode ter sua falência decretada se a sua defesa for rejeitada?
O devedor só não terá a falância decretada se fizer o depósito elisivo (valor principal+correção+juros+honorários advocatícios)se o seu pedido de recuperação judicial(defesa) for rejeitado.
***
Mais Questões
1) No contrato de comissão mercantil . quem assume a responsabilidade perante o terceiro pelo ato praticado (o comitente ou o comissário)?
Comissão Mercantil é o vinculo contratual em que um empresário (comissário) se obriga a realizar negócios mercantis por conta de outro(comitente), mas em nome próprio, assumindo portanto perante terceiros ,responsabilidade pessoal pelos atos praticados.
O comissário concretiza transações comerciais do interesse do comitente mas este não participa dos negócios ,podendo até permanecer incógnito.
2) Existe diferença entre o contrato de comissão mercantil e o contrato de mandato?
No contrato de comissão mercantil
* os sujeitos são comitente e comissário
*comitente é quem dá os poderes
*comissário é quem recebe poderes
A primeira diferença, e divergencia em relação ao mandato é que o comissário fala em nome proprio, representando o comitente.
No contrato de mandato a pessoa representa alguém e fala em nome desse no contrato de comissão a pessoa(comissário) representa o interesse de alguém ,mas fala em nome próprio ,não vai utilizar o nome do comitente.
3) Qual é o contrato típico para a comercialização ,pelo concessionário de veículos automotores?
O contrato típico para a comercialização pelo concessionário de veículos automotores é o contrato de Concessão Comercial ( Concedente = industria que fabrica e concessionário = quem comercializa)
4) O contrato de representação comercial pode ser verbal?
É muito comum haver contrato verbal de representação comercial e as diretrizes são as mesmas de um contrato escrito.
Mesmo sendo verbal, com o tempo tornam-se cristalinas algumas situações (como o percentual de comissão pago e a área de atuação .
Caso qualquer atitude da parte contrária que seja incompatível com os costumes criados ,no contrato verbal a contestação deverá ser feita por escrito pela parte afetada.
*** O Representante Comercial tem direito indenizatório.
*** Na rescisão os direitos são os mesmos .
*** Os Tribunais reconhecem a validade do contrato verbal conforme entendimentos jurisprudenciais.
5) No contrato de representação comercial , qual a diferença entre a cláusula de exclusividade e a cláusula de exclusividade de representação?
• Maria Helena Diniz, enfrentando o tema, depõe com verticalidade: ‘’(...) o proponente não poderá constituir, salvo ajuste em contrário, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência, nem tampouco poderá o agente assumir o encargo de nela tratar de negócio do mesmo gênero por conta de outros proponentes. Logo, um representante não poderá agenciar duas ou mais empresas para um mesmo gênero de negócios, se o contrato não o permitir. No contrato de representação comercial, prevalece a seguinte norma: para toda zona e todo ramo de atividade, um só agente; e apenas um proponente para cada agente. Todavia, a exclusividade ou não-exclusividade dependerá do que constar no contrato. Daí não ser a exclusividade seu elemento necessário, uma vez que a cláusula que a impõe poderá ser afastada’’. Realmente, pela sua natureza o contrato de agencia e distribuição reclama, em princípio, uma reciprocidade exclusiva, no interesse absoluto dos negócios e em fidelidade à relação jurídica existente que ditou a representação comercial.
6) Quem pode pedir a falência da sociedade empresária ou do empresário individual?
Tem legitimidade para requerer a falência o credor, o próprio devedor, o sócio cotista, ou acionista e, o conjuge sobrevivente, ou qualquer herdeiro do devedor.
7) Qual é a natureza da sentença que decreta a falência do devedor (declaratória-constitutiva ou condenatória).
A natureza da sentença que decreta a falencia do devedor é Declaratória - ( limita-se a declarar a existencia ou inexistencia de um direito não ensejando execução.)
Constitutiva - cria, extingue ,modifica certa relação jurídica.
Condenatória - envolve a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa,dando ensejo à execução.
8) O que significa o termo legal da falência?
Significa um período de suspeição mais acentuada pela sua proximidade da falência(dentro do período suspeito que é a época que antecede a falência)
É o prazo fixado pelo Juiz ,ou por lei ,onde os atos praticados pelo falido ficam ineficazes com relação à massa falida e seus credores.
É considerado o mais significativo dos elementos estruturais da sentença de falência.
***9) Quais os critérios que o Juiz deve utilizar para fixar o termo legal de falência?
1o. é fixado na sentença declaratória de falência (geralmente 60 dias antes do primeiro protesto por falta de pagamento).
***10) O que ocorre com os atos praticados durante o termo legal da falência?
* Impontualidade injustificada
* execução frustrada
* prática dos chamados atos de falência.
Impontualidade injustificada - art.94 ,I , Lei 11.101/05
* Impontualidade falimentar - obrigação líquida representada por título executivo .
Protesto de falência tem importância fundamental no processo.
* O protesto do titulo é o único meio que a lei admite para comprovar a impontualidade.
"Não existe outra forma para caracterização da impontualidade".
É um ato solene , formal, praticado em cartório.
Obs. Avalistas , endossantes podem ser cobrados se o título de crédito não tiver sido pago pelo devedor principal mas tem que ser obrigatoriamente protestado no prazo definido em lei.
Consigo protestar fora do prazo?
Sim.
Mas isso gera o efeito de perda de direito de cobrar os coobrigados.
Porém para o protesto falimentar no momento em que protesto o título, os coobrigados já estão exonerados , mas caracteriza a falência.
*** Regra do Direito Cambial , não gera efeito para o Direito Falimentar.
Existe no processo de falência a exigência de um valor mínimo para caracterizar o pedido de falência, superior a 40 salários mínimos (Federal ,vigente) com base na impontualidade.
( o que equivale a aproximadamente a 14/15 mil reais)
*** Valor inferior não posso pedir falência do devedor.
No caso de dever R$ 10.000,00 pode protestar mas não pode pedir a falência.
***Não poderá se valer do instrumento de pressão da cobrança da falência.
Valor Original do Título:
A lei de falência é ainda hoje muito discutida, sobre a cobrança do valor do título mais juros, correção, emolumentos.
*** A jurisprudência diz: " Valor do título sendo superior a 40 salários minimos , sem a cobrança de juros , sem correção.
Credor pode usar todos os títulos executivos (estando protestados)para atingir o patamar dos 40 salários mínimos.
*** Credores diferentes podem formar litisconsórcios ativos:
Propõe a ação em conjunto.
***Não precisa ser um único título.?
***Não precisa ser um único credor.
Quando teremos impontualidade justa ?
Quando houver :
Vicio no titulo
vicio no protesto
vicio no cumprimento da obrigação, ou se a obrigação já foi cumprida.
*nulidade do título (asinatura falsa) _ O cartório de protesto não pesquisa a legitimidade do título
ele transforma em termo a vontade do credor.(Limita-se a verificar as condições normais do titulo)
quem protesta é o credor.
*nulidade do protesto (não havendo intimação o protesto é nulo)
*realização do pagamento
Senso comum espera que diante de uma impontualidade justa não se admita a falência.
2o. Requisito
Execução Frustrada ( Causa de insolvência falimentar)
*** Credor do empresário ajuiza um processo de execução (para cobrar o devedor) e o devedor no processo de execução se mantém inerte e diante disso o credor requer a falência.
Omissão na Execução:
Devedor não paga
não deposita
não apresenta bens à penhora
* Não paga ,na inversão em 3 dias não apresenta bens, no processo extrajudicial , não se aplica os
40 salários minimos.
Nos termos a lei é intimado para pagar em 15 dias ,se não paga credor indica
*** Se não oferece no prazo execução frustrada de falência.
Atos de falência geram presunção de difículdade econômica. (art.94 - III- 11.101/05)
Legislador relacionou algumas condutas que não são condutas de quem está numa situação econômica favorável.
Falência é relação de crédito é débito
de credor e devedor onde o sujeito passivo ,devedor seja obrigatoriamente a figura jurídica de um empresário , seja ele pessoa fisica ou pessoa jurídica , é preciso caracterizar a situação de insolvência
Tres são os requisitos da falência:
impontualidade injustificada
execução frustrada
atos de falência
Falência é um processo e deve ser proposta pelas pessoas legitimadas no juízo competente.
Deve haver iniciativa das pessoas legitimadas.
_ Impontualidade se caracteriza com o protesto obrigatório do título executivo.
Alguns credores não pedem a falência do empresário por ser muitas vezes muito ruim para o credor, porque no processo de falência os credores receberão obedecendo uma determinada hierárquia , tem que ser respeitada uma ordem estabelecida pela Lei.
***
Mais Questões
1) No contrato de comissão mercantil . quem assume a responsabilidade perante o terceiro pelo ato praticado (o comitente ou o comissário)?
Comissão Mercantil é o vinculo contratual em que um empresário (comissário) se obriga a realizar negócios mercantis por conta de outro(comitente), mas em nome próprio, assumindo portanto perante terceiros ,responsabilidade pessoal pelos atos praticados.
O comissário concretiza transações comerciais do interesse do comitente mas este não participa dos negócios ,podendo até permanecer incógnito.
2) Existe diferença entre o contrato de comissão mercantil e o contrato de mandato?
No contrato de comissão mercantil
* os sujeitos são comitente e comissário
*comitente é quem dá os poderes
*comissário é quem recebe poderes
A primeira diferença, e divergencia em relação ao mandato é que o comissário fala em nome proprio, representando o comitente.
No contrato de mandato a pessoa representa alguém e fala em nome desse no contrato de comissão a pessoa(comissário) representa o interesse de alguém ,mas fala em nome próprio ,não vai utilizar o nome do comitente.
3) Qual é o contrato típico para a comercialização ,pelo concessionário de veículos automotores?
O contrato típico para a comercialização pelo concessionário de veículos automotores é o contrato de Concessão Comercial ( Concedente = industria que fabrica e concessionário = quem comercializa)
4) O contrato de representação comercial pode ser verbal?
É muito comum haver contrato verbal de representação comercial e as diretrizes são as mesmas de um contrato escrito.
Mesmo sendo verbal, com o tempo tornam-se cristalinas algumas situações (como o percentual de comissão pago e a área de atuação .
Caso qualquer atitude da parte contrária que seja incompatível com os costumes criados ,no contrato verbal a contestação deverá ser feita por escrito pela parte afetada.
*** O Representante Comercial tem direito indenizatório.
*** Na rescisão os direitos são os mesmos .
*** Os Tribunais reconhecem a validade do contrato verbal conforme entendimentos jurisprudenciais.
5) No contrato de representação comercial , qual a diferença entre a cláusula de exclusividade e a cláusula de exclusividade de representação?
• Maria Helena Diniz, enfrentando o tema, depõe com verticalidade: ‘’(...) o proponente não poderá constituir, salvo ajuste em contrário, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência, nem tampouco poderá o agente assumir o encargo de nela tratar de negócio do mesmo gênero por conta de outros proponentes. Logo, um representante não poderá agenciar duas ou mais empresas para um mesmo gênero de negócios, se o contrato não o permitir. No contrato de representação comercial, prevalece a seguinte norma: para toda zona e todo ramo de atividade, um só agente; e apenas um proponente para cada agente. Todavia, a exclusividade ou não-exclusividade dependerá do que constar no contrato. Daí não ser a exclusividade seu elemento necessário, uma vez que a cláusula que a impõe poderá ser afastada’’. Realmente, pela sua natureza o contrato de agencia e distribuição reclama, em princípio, uma reciprocidade exclusiva, no interesse absoluto dos negócios e em fidelidade à relação jurídica existente que ditou a representação comercial.
6) Quem pode pedir a falência da sociedade empresária ou do empresário individual?
Tem legitimidade para requerer a falência o credor, o próprio devedor, o sócio cotista, ou acionista e, o conjuge sobrevivente, ou qualquer herdeiro do devedor.
7) Qual é a natureza da sentença que decreta a falência do devedor (declaratória-constitutiva ou condenatória).
A natureza da sentença que decreta a falencia do devedor é Declaratória - ( limita-se a declarar a existencia ou inexistencia de um direito não ensejando execução.)
Constitutiva - cria, extingue ,modifica certa relação jurídica.
Condenatória - envolve a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa,dando ensejo à execução.
8) O que significa o termo legal da falência?
Significa um período de suspeição mais acentuada pela sua proximidade da falência(dentro do período suspeito que é a época que antecede a falência)
É o prazo fixado pelo Juiz ,ou por lei ,onde os atos praticados pelo falido ficam ineficazes com relação à massa falida e seus credores.
É considerado o mais significativo dos elementos estruturais da sentença de falência.
***9) Quais os critérios que o Juiz deve utilizar para fixar o termo legal de falência?
1o. é fixado na sentença declaratória de falência (geralmente 60 dias antes do primeiro protesto por falta de pagamento).
***10) O que ocorre com os atos praticados durante o termo legal da falência?
Vários atos praticados pelo falido não produzem efeito em relação à massa ,como pagamento de dívidas não vencidas ou constituição de garantias reais por dívidas anteriores ao termo legal.
07.11.2010
Falência é uma forma de execução concursal.
É um processo específico que visa a satisfação de credor específico de um devedor também específico.
ou seja : Empresário Individual ou Sociedade Empresária.
*** Insolvência para fins de falência não é relativa a patrimônio.
1o. Requisito da falência:
É preciso estar diante de um devedor empresário
2o. Tem que estar insolvente (ter mais dívidas que patrimônio)
Insolvência falimentar caracteriza-se por situações previstas na Lei de Falência (11.101/05)
Caracteriza-se por:
* Impontualidade injustificada
* execução frustrada
* prática dos chamados atos de falência.
Impontualidade injustificada - art.94 ,I , Lei 11.101/05
* Impontualidade falimentar - obrigação líquida representada por título executivo .
Protesto de falência tem importância fundamental no processo.
* O protesto do titulo é o único meio que a lei admite para comprovar a impontualidade.
"Não existe outra forma para caracterização da impontualidade".
É um ato solene , formal, praticado em cartório.
Obs. Avalistas , endossantes podem ser cobrados se o título de crédito não tiver sido pago pelo devedor principal mas tem que ser obrigatoriamente protestado no prazo definido em lei.
Consigo protestar fora do prazo?
Sim.
Mas isso gera o efeito de perda de direito de cobrar os coobrigados.
Porém para o protesto falimentar no momento em que protesto o título, os coobrigados já estão exonerados , mas caracteriza a falência.
*** Regra do Direito Cambial , não gera efeito para o Direito Falimentar.
Existe no processo de falência a exigência de um valor mínimo para caracterizar o pedido de falência, superior a 40 salários mínimos (Federal ,vigente) com base na impontualidade.
( o que equivale a aproximadamente a 14/15 mil reais)
*** Valor inferior não posso pedir falência do devedor.
No caso de dever R$ 10.000,00 pode protestar mas não pode pedir a falência.
***Não poderá se valer do instrumento de pressão da cobrança da falência.
Valor Original do Título:
A lei de falência é ainda hoje muito discutida, sobre a cobrança do valor do título mais juros, correção, emolumentos.
*** A jurisprudência diz: " Valor do título sendo superior a 40 salários minimos , sem a cobrança de juros , sem correção.
Credor pode usar todos os títulos executivos (estando protestados)para atingir o patamar dos 40 salários mínimos.
*** Credores diferentes podem formar litisconsórcios ativos:
Propõe a ação em conjunto.
***Não precisa ser um único título.?
***Não precisa ser um único credor.
Quando teremos impontualidade justa ?
Quando houver :
Vicio no titulo
vicio no protesto
vicio no cumprimento da obrigação, ou se a obrigação já foi cumprida.
*nulidade do título (asinatura falsa) _ O cartório de protesto não pesquisa a legitimidade do título
ele transforma em termo a vontade do credor.(Limita-se a verificar as condições normais do titulo)
quem protesta é o credor.
*nulidade do protesto (não havendo intimação o protesto é nulo)
*realização do pagamento
Senso comum espera que diante de uma impontualidade justa não se admita a falência.
2o. Requisito
Execução Frustrada ( Causa de insolvência falimentar)
*** Credor do empresário ajuiza um processo de execução (para cobrar o devedor) e o devedor no processo de execução se mantém inerte e diante disso o credor requer a falência.
Omissão na Execução:
Devedor não paga
não deposita
não apresenta bens à penhora
* Não paga ,na inversão em 3 dias não apresenta bens, no processo extrajudicial , não se aplica os
40 salários minimos.
Nos termos a lei é intimado para pagar em 15 dias ,se não paga credor indica
*** Se não oferece no prazo execução frustrada de falência.
Atos de falência geram presunção de difículdade econômica. (art.94 - III- 11.101/05)
Legislador relacionou algumas condutas que não são condutas de quem está numa situação econômica favorável.
Falência é relação de crédito é débito
de credor e devedor onde o sujeito passivo ,devedor seja obrigatoriamente a figura jurídica de um empresário , seja ele pessoa fisica ou pessoa jurídica , é preciso caracterizar a situação de insolvência
Tres são os requisitos da falência:
impontualidade injustificada
execução frustrada
atos de falência
Falência é um processo e deve ser proposta pelas pessoas legitimadas no juízo competente.
Deve haver iniciativa das pessoas legitimadas.
_ Impontualidade se caracteriza com o protesto obrigatório do título executivo.
Alguns credores não pedem a falência do empresário por ser muitas vezes muito ruim para o credor, porque no processo de falência os credores receberão obedecendo uma determinada hierárquia , tem que ser respeitada uma ordem estabelecida pela Lei.
RESUMÃO -
NOÇÕES GERAIS DE FALÊNCIA
A falência economicamente considerada é um fato patológico, uma doença grave, desenvolvida no desenvolvimento da economia credora. Segundo Rocco (jurista italiano) “é o efeito do normal funcionamento do crédito, tendo em vista que crédito é a base de expectativa de um pagamento futuro comprometido pelo devedor. Assim sendo, falência é a condição daquele que, havendo recebido uma prestação à crédito não tenha à disposição para a execução da contra prestação, a que se obrigou, um valor suficiente, realizável para cumprir sua parte.
A falência é, antes de mais nada, um estado de desequilíbrio entre os valores realizáveis (que o devedor dispõe para pagar) e as prestações exigíveis. Ou, como consta em um trecho da obra “Pai Grandet, de Honoré de Balzac” “Falir é praticar a ação mais degradante entre todas que podem desonrar um homem. É um furto, que infelizmente a lei coloca sob sua proteção”.
Já juridicamente, a falência nada mais é do que uma organização legal e processual de defesa coletiva dos credores em fase da impossibilidade de poder o devedor comum saldar seus compromissos. Ela pode ser caracterizada como um processo de execução coletiva, decretada judicialmente, dos bens do devedor comerciante, ao qual concorrem todos os credores para arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos e saldar o passivo em rateio, observadas as preferências legais, como consta no quadro abaixo.
ORDEM DAS PREFERÊNCIAS
Créditos Trabalhistas Acidente de trabalho
Totalidade dos salários e indenizações, aviso prévio, férias, etc.
Créditos fiscais e parafiscais Autarquias da união, bem como INSS, PIS, SESC, SESI, SENAI, SENAC, FGTS, etc.
Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias.
Municípios e suas autarquias.
Encargos da massa Créditos tributários exigíveis no decurso da falência, multas e penalidades pecuniárias da Fazenda Nacional.
Custas judiciais e outras verbas previstas no art. 124, parágrafo 1º da L.F.
Dívidas da Massa Obrigações resultantes de atos do síndico e outras verbas do art. 124, parágrafo 2º da L.F.
Créditos em direito real de garantia Hipoteca, penhor, etc.
Créditos com privilégio especial sobre determinados bens Crédito do senhorio sobre o mobiliário do prédio alugado ao falido, etc.
Créditos com privilégio geral Debêntures, etc.
Créditos quirográficos Duplicatas, notas promissórias, letras de câmbio, cheques, etc.
Entretanto, diante da ordem de preferência supramencionada, ressalta-se:
a) Só se aplica ao devedor comerciante;
b) Só o Poder Judiciário pode decretá-la;
c) Em princípio não há falência “Ex Officio”, pois, salvo raras hipóteses (como exemplo em casos de pedidos de concordata preventiva, em que o Juiz pode indeferi-la a decretar de plano a Falência), depende de requerimento de um ou mais credores ou do próprio devedor;
d) Compreende todo o patrimônio disponível do comerciante (pessoa física ou jurídica), alcançando seu ativo e seu passivo;
e) Suspende todas as ações e execuções individuais dos credores contra o devedor;
f) Instaura um Juízo universal ao qual devem concorrer todos os credores (comerciais e civis);
g) Consta de varias fases: Requerimento da falência; Decretação Judicial; Arrecadação do Ativo; Habilitação de Credores; Verificação e Classificação dos créditos; Liquidação do Ativo; Pagamento do Passivo; e, Encerramento.
CAUSAS QUE JUSTIFICAM O PEDIDO DE FALÊNCIA
A falência, como já mencionada anteriormente, só poderá declarar o devedor comerciante falido após sentença judicial.
A insolvência do devedor pode manifestar-se na impontualidade de pagamento da dívida liquida e certa, este é o pressuposto fundamental da falência (art. 1º da Lei 7.661/45), pois é considerado falido “o comerciante que não paga no vencimento a obrigação liquida e constante de título que legitime ação executiva, exceto se tiver relevante razão para o não pagamento”. Assim sendo, já que é uma manifestação típica, direta, ostensiva e qualificada da impossibilidade de pagar o comerciante está em “ESTADO DE FALÊNCIA”.
A falta de pagamento (desde que já protestado), é o suficiente para o juiz decretar a falência, embora tenho devedor que ser citado a pagar o débito reclamado no prazo de 24:00 horas, não importando que o devedor esteja em insolvência, basta que pague a dívida líquida e certa no vencimento, para não ser decretada a falência.
Além da falta de pagamento, a falência é caracterizada no caso em que o comerciante:
1) executado, não paga ou não deposita a importância devida e não nomeia bens à penhora no prazo legal;
2) procede à liquidação precipitadamente ou utiliza meios ruinosos e/ou fraudulentos para efetuar pagamentos;
3) convoca credores propondo-lhes dilação, remissão de créditos ou cessão de bens;
4) realiza ou tenta realizar negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não, com o intuito de retardar pagamentos ou fraudar credores;
5) transfere a terceiro seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, a não ser que fique com bens suficientes para pagar sua dívidas;
6) dá garantia real a algum credor sem ficar com bens para pagar suas dívidas ou tenta essa prática através de atos inequívocos que indiquem tal intenção;
7) se ausente, sem deixar representante para gerir seus negócios, ou recursos para solver suas dívidas, abandona o estabelecimento, ocultando-se ou tenta ocultar-se.
PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE FALÊNCIA
Para que exista a falência é necessário a concorrência de alguns elementos que são os seus pressupostos.
De acordo com o que prescreve o Direito brasileiro, os pressupostos do Estado de Falência são os seguintes:
a) Devedor comerciante;
b) Insolvência presumida ou confessada do devedor;
c) Declaração Judicial;
REQUERIMENTO DA FALÊNCIA
Qualquer credor pode requerer a falência do devedor comerciante. Entretanto, somente o devedor “quirográfico” que tem interesse em requerer a falência, já que ele não é privilegiado. É importante salientar que, os credores privilegiados, como o empregado, o fisco ou o senhorio, podem requerer a falência, sem perda do privilégio, porque não se trata de privilégio real, mas de privilégio pessoal, que só se realiza efetivamente dentro da falência.
Não é necessário ser comerciante para fazer o pedido de falência, um civil pode fazê-lo. Entretanto, no pólo passivo, a lei falimentar brasileira não se aplica ao devedor civil, só atingindo os comerciantes, diferente de outros países, como, Alemanha, Suíça, Áustria e E.U.A., onde o devedor civil pode falir.
Um comerciante, para requerer a falência de outrem, deve provar Ter firma inscrita, ou contrato social registrado na JUCESP. A sociedade de fato, não tendo contrato social registrado, não tem legitimidade para formular o pedido de falência.
Outro tópico importante, é com respeito ao próprio devedor, sendo que ele próprio pode requer “autofalência”, desde que dentro das ocorrências abaixo citadas:
• Para requerer a própria falência, deve o comerciante provar o exercício do comércio, de direito ou de fato, e a sua situação de insolvência. Os outros elementos previstos no art. 8º da L.F. virão no decorrer do andamento da falência. Há Juizes, porém, que exigem de imediato o preenchimento de todos os requisitos, sob pena de indeferimento do pedido.
• Tratando-se de Sociedade Anônima, deve ser juntada a autorização da Assembléia Geral, ou do acionista controlador.
• A autofalência também pode ser requerida pelo sócio ou acionista, pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante (art. 9º I e II, LF).
Resumindo, a falência pode ser requerida por:
FALÊNCIA “EX OFFICIO” - Existe ainda, a falência chamada de “ex officio”, que ocorre quando o devedor entra com uma ação de “concordata preventiva”, e o Juiz, ao invés de deferir seu processamento, decreta desde logo a “quebra” da empresa. Nestes casos, o Juiz decreta a falência independentemente de aguardar qualquer pedido de outrem.
FALÊNCIA REQUERIDA PELO DEVEDOR OU AUTO FALÊNCIA - Ocorre quando o devedor não espera a Ação de seus credores e propõe em Juízo a própria quebra. É prevista no art. 8º da 7.661/45.
FALÊNCIA REQUERIDA PELO CÔNJUGE, HERDEIROS OU INVENTARIANTES - Só pode ser requerida com base na insolvência presumida do devedor falecido, que, agora de seu espólio, pode ser decretada no prazo máximo de 1 (um) ano após sua morte.
FALÊNCIA REQUERIDA POR SÓCIO ACIONISTA - Possibilidade que está aberta àqueles que não fazem parte da diretoria. Também sócios das chamadas “Sociedades de Fato” e “Sociedades Irregulares” podem pedir autofalência, sendo que, nessas hipóteses, por não existir “sociedade comercial” como pessoa Jurídica, decreta-se a quebra de todos os sócios como se fossem comerciantes individuais, com arrecadação tanto de seus patrimônios comerciais quanto de seus patrimônios civis.
FALÊNCIA REQUERIDA PELO CREDOR - Qualquer credor (civil ou comerciante) com a prova de que o Devedor se encontra em “Estado de Falência”, pode requerer sua quebra, mesmo que ainda não vencido o seu crédito.
OBSERVAÇÕES SOBRE O REQUERIMENTO DA FALÊNCIA
Para requerer a falência do devedor com base na impontualidade (art. 1º ) deve o credor juntar título líquido e certo, que legitime ação executiva, devidamente protestado (art. 11). Títulos executivos sãos os enumerados nos arts. 584 e 585 do CPC, bem como outros previstos em leis especiais, como: a sentença condenatória proferida no proc. civil, o formal de partilha, a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque, etc... Também é título executivo a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificada judicialmente (art. 1º, parágrafo 1º , LF), bem como a duplicata sem aceite, acompanhada de prova da entrega da mercadoria (art. 1º parágrafo 3º , LF). A duplicata e o canhoto da nota fiscal podem ser assinados por prepostos ou mandatário (art. 75 do Código Comercial).
Mesmo os títulos não sujeitos a protesto necessário, como por exemplo uma sentença judicial, ou a obrigação de um avalista, ou de um endossante, devem ser protestados para fins falimentares.
O requerimento com base no ato da falência (art. 2º) independe da existência de título vencido ou de protesto, bastando que o requerente prove sua qualidade de credor.
Tem-se admitido pedido instruído com cópia xerográfica autenticada de duplicada (RT 384/160).
O pedido de sobrestamento ou suspensão do processo, por parte do requerente da falência, para tentativa de solução amigável, impede a decretação da falência, vez que tal pedido implica em moratória, desnaturando a impontualidade do devedor. O mesmo efeito tem o parcelamento do débito ou qualquer ato que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação.
CRÉDITOS QUE NÃO PODEM SER RECLAMADOS NA FALÊNCIA
Não podem ser reclamadas na falência as obrigações a título gratuito, as prestações alimentícias e as despesas que os credores individualmente fizeram para tornar parte na falência, salvo custas judiciais (art. 23, parágrafo único, I e II, LF).
O mesmo artigo excluía também as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas. O dispositivo, porém, foi derrogado pelo DL 1.893, de 16.12.1981, em relação à Fazenda Nacional. Pois os créditos da Fazenda Nacional decorrentes de multas ou penalidades pecuniárias aplicadas, na forma da legislação pertinente, até a data da decretação da falência, constituem encargos da massa falida.
DEVEDOR COMERCIANTE
Como já dissemos, a falência só é aplicada aos comerciantes, como consta no art. 1º da “Lei das Falências”.
Caracteriza-se comerciante toda pessoa (natural ou jurídica) que faz da mercancia profissão habitual (os atos da mercancia estão no art. 19 do Regulamento 737 de 1850).
Todos os comerciantes estão sujeito à Falência, quer sejam nacionais ou estrangeiros; quer matriculados ou não; quer sejam pessoas naturais ou jurídicas. É bastante que exerçam o Comércio, isto é, façam da mercancia profissão habitual. Podem falir, assim tanto o comerciante individual quanto a sociedade comercial, sendo de lembrar-se que, embora de natureza civil, algumas empresas em razão de seu objeto (exemplo das que se dedicam à construção civil), podem falir (Lei 4.068/62), o mesmo acontecendo com as sociedades anônimas, por se reputarem sempre como mercantis qualquer que seja o objeto de sua atividade (Lei 6.404/76, art. 2º , parágrafo 1º ).
Também os agentes auxiliares autônomos do comércio podem falir, sendo certo que a falência dos corretores e dos leiloeiros é sempre considerada criminosa (art. 188, XI, da 7.661/45). Podem falir os proibidos de comerciar, tais como os funcionários públicos, em geral, os militares, os menores, etc., bem como podem ser declarados falidos os sócios das chamadas sociedades de fato e das irregulares.
É possível ainda declarar-se a falência ao Espólio do Devedor, até um ano após a sua morte (art. 3º, I e 4º, parágrafo 2o da Lei de Falências) e daquele que tenha deixados de exercer o comércio, há menos de dois anos (art. 4º , VII do mesmo diploma supra).
DO JUÍZO COMPETENTE
O juízo competente para a declaração da falência é o do local do estabelecimento principal do devedor ou da casa filial de outra situada fora do Brasil.
A sede estatutária da empresa será em regra o estabelecimento principal. Mas há juizes que entendem como estabelecimento principal não a sede nominal da empresa, mas o domicílio real, onde se encontra a direção efetiva ou a maioria dos bens.
Nosso direito adotou o princípio da “pluralidade de domicílios” (art. 32, CC), não podendo, contudo, confundir-se Domicilio Civil com Domicilio Comercial que, segundo a Lei de Falências é onde o comerciante tem seu principal estabelecimento.
Principal estabelecimento é o lugar em que o comerciante centraliza sua atividade. É o centro do qual se irradiam todos os seus negócios, onde faz a contabilidade geral de suas operações. É o centro diretor das atividades do comerciante.
A incompetência do foro, na falência, é absoluta, podendo ser declarada de ofício pelo juiz.
No momento em que é declarada a falência, suspendem-se todas as ações e execuções individuais dos credores sobre direitos e interesses relativos à massa falida. O juízo da falência passa então a ser o juízo universal, ou seja, o único competente para conhecer e decidir questões de caráter econômico que envolvam o devedor falido (arts. 7º , parágrafo 2o e 24, da LF).
É importante salientar que depois de decretada a falência, ou “quebra”, é produzido o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido e do sócio solidário da sociedade falida, salvo quanto às obrigações sujeitas a condição suspensiva (art. 25, LF).
CONCEITO DE MASSA FALIDA
Massa falida é o acervo ativo e passivo de bens e interesses do falido, que passa a ser administrado e representado pelo síndico. Embora seja apenas uma universalidade de bens, e não uma pessoa jurídica, a massa falida tem capacidade de estar em juízo como autora ou ré. A massa falida divide-se em massa ativa (créditos e haveres) e massa passiva (débitos exigíveis pelos credores). Forma-se no momento em que é decretada a falência.
DO PERÍODO SUSPEITO
Período suspeito é a época que antecede a falência, presumindo-se a prática, por parte do devedor, de atos desesperados ou fraudulentos. Para doações, ou renúncia à herança, por exemplo, a Lei de Falências fixou a duração do período suspeito em dois anos anteriores à falência.
TERMO LEGAL
Dá-se o nome de “termo legal” ao último segmento do período suspeito, imediatamente anterior à decretação da falência. Trata-se, dentro do período suspeito, de um período de suspeição mais acentuada, pela suam maior proximidade da falência.
O termo legal é fixado pelo juiz na sentença declaratória de falência, geralmente a partir de 60 (sessenta) dias antes do primeiro protesto por falta de pagamento.
Vários atos praticados pelo falido dentro do termo legal não produzem efeito em relação à massa, como pagamento de dívidas não vencidas ou constituição de garantias reais por dívidas anteriores ao termo legal.
OBRIGAÇÕES PESSOAIS DO FALIDO
O art. 34 da LF impõe várias obrigações pessoais ao falido e aos diretores, administradores ou gerentes da sociedade falida. Assim que tenham notícia da sentença declaratória, devem eles comparecer em juízo e prestar informações sobre todos os negócios da empresa. Não podem ausentar-se do lugar da falência sem autorização do juiz. O não cumprimento desses deveres poderá sujeitá-los à prisão.
DO SÍNDICO
Ao ser decretada a falência, o juiz nomeia um síndico, escolhido entre os maiores credores. Poderá também ser nomeada pessoa estranha (síndico dativo), se três credores, sucessivamente nomeados, não aceitarem o cargo, tendo em vista que ninguém pode ser obrigado a ser síndico.
Mas, se entender necessário, pode o juiz nomear desde logo um síndico dativo, não sendo obrigado a esperar sempre três recusas por parte de três credores.
De acordo com o jurista J.C. Sampaio de Lacerda, “a nomeação do síndico não pode ficar a mercê de critérios interpretativos restritos” (Manual de Direito Falimentar, pag. 116).
O síndico é o representante legal e o administrador da massa falida, sob a direção e superintendência do Juiz. Entre as suas inúmeras atribuições, contam-se as seguintes: representar a massa falida, arrecadar os bens e livros do falido, prestar informações aos interessados, verificar os critérios, elaborar relatórios, organizar o quadro geral de credores, promover a liquidação, etc.
O síndico tem direito a uma remuneração, arbitrada pelo Juiz, a ser paga depois de julgadas suas contas. Se for concedida concordata suspensiva, a remeneração será reduzida à metade.
A PERDA DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS
Com a falência, o falido não perde a propriedade de seus bens. Perde apenas o direito de disposição e administração, que passa para o síndico. A perda da propriedade só irá ocorrer na última fase da falência, na liquidação, quando os bens são vendidos e o dinheiro distribuído entre os credores.
Não fica o falido impedido de acompanhar e de defender seus interesses dentro da falência, como embargar a sentença de quebra, reclamar da nomeação do síndico, acionar o síndico, intervir como assistente nos processos em que a massa for interessada, requerer a rescisão da falência, requerer a extinção das obrigações, mover ação de indenização contra profissional cuja desídia teria provocado a falência.
A PESSOA JURÍDICA NÃO SE EXTINGUE COM A FALÊNCIA
Pelo art. 335, II, do Código Comercial, as sociedades reputavam-se dissolvidas por quebra da sociedade, ou de qualquer um dos sócios, continuando porém sua existência até o término da liquidação. Mas a disposição, nas suas duas hipóteses, foi revogada pela Lei de Falências.
A primeira hipótese (falência da sociedade) regula-se agora pelo art. 135 da LF. Esse artigo, em especial nos seus incisos III e IV, prevê expressamente ao modos de extinção das obrigações da sociedade falida, com autorização de sua volta às atividades comerciais.
A extinção das obrigações e a volta às atividades não seria possível se a sociedade se extinguisse no término da liquidação falimentar. Extinta, não se conceberia sequer que pudesse apresentar um requerimento. Quanto mais Ter ou cumprir obrigações.
Portanto, após a liquidação e o encerramento da falência, a sociedade falida não está extinta, apenas desativada, ou em recesso, por tempo indeterminado. Até que volte à atividade, ou se dissolva enfim, pelos meios judiciais ou extrajudiciais próprios, com o cancelamento final do registro.
DA CONTINUAÇÃO DO NEGÓCIO
Na falência, encerram-se em regra as atividades. Excepcionalmente, porém, poderá o negócio continuar a funcionar durante certo tempo, se nisso houver interesse para credores. Autorização a continuação, será nomeado um gerente, proposto pelo síndico. Os negócios serão somente com dinheiro.
DOS CRIMES FALIMENTARES
Se antes ou depois da falência o falido praticar certos atos previstos em lei, como por exemplo o desvio de bens, ou qualquer outro ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, poderá ele ser processado criminalmente. Poderão ser também incriminados vários outros participantes do processo falencial.
Na prática, a grande maioria dos processos penais falimentares tem girado em tornos dos art. 186 (irregularidade nos livros obrigatórios), 186, VII (ausência de rubrica do juiz nos balanços), 188, I, (simulação de capital), e 188, III (desvio de bens), nessa ordem, com enorme preponderância do tipo citado em primeiro lugar.
Daremos ênfase neste tópico, tendo em vista a importância de contabilistas a manutenção dos livros fiscais da empresa, pois entende-se unanimemente que é obrigatório o “Livro Diário”. E muitos julgados entendem que são também obrigatórios o “Registro de Duplicatas”, se houver vendas com prazo superior a 30 (trinta) dias, o “Registro de Compras”, que pode ser substituído pelo “Registro de Entrada e Saída de Mercadorias”, e o “Registro de Inventário”. Podem os livros ser substituídos por registros em folhas soltas, por sistemas mecanizados ou por processos eletrônicos de computação de dados.
Em regra, para os fins da lei comercial, a jurisprudência não menciona como obrigatórios os demais livros fiscais e trabalhistas.
A prescrição do crime falimentar opera-se em 2 (dois) anos depois do dia da declaração, salvo caso de força maior (art. 132, parágrafo 1º, LF).
Assim, antes do recebimento da denúncia, a fórmula da prescrição do crime falimentar seria o seguinte (2+2=4) – Dois anos aguardando o encerramento e mais dois anos de prescrição, totalizando quatro anos da decretação da falência.
CONCLUSÃO
Quando um comerciante deixa de pagar sua dívida, o credor precisar requerer a falência no devido juízo competente, devendo apresentar o título constitutivo da dívida.
Decretada a falência, o comerciante perde a administração do patrimônio de sua empresa, que passa a ser de responsabilidade do síndico, nomeado pelo Juiz.
O síndico será o administrador da falência, com atuação controlada pelo Juiz.
As primeiras providências é arrecadar os livros, documentos e bens do falido. Se o falido for pessoa Jurídica, é arrecadado os bens dos sócios que respondem pelas obrigações da empresa.
Depois de arrecadado, o patrimônio da empresa falida fica sob a guarda e responsabilidade do síndico, até liquidação final do processo, que consta em: arrecadação dos bens do falido; o inventário; guarda dos bens; venda dos bens; continuação do negócio; ausência e insuficiência de bens e bens que não são arrecadados.
Todos os credores devem apresentar seus créditos, que devem ser classificados pelo contador do Juízo competente. Separa então os créditos privilegiados (de acordo com a tabela de ordem de preferência a fls. 01 deste trabalho), havendo sobra, é distribuído aos credores quirográficos.
Apresentado o relatório pelo síndico, se o falido não pedir concordata suspensiva, proceder-se-a à liquidação, alienando os bens arrecadados em praça pública para o síndico quitar os débitos.
Nesta fase o devedor também pode quitar todos os seus débitos, e pedir a autuação de um processo de extinção de obrigações, onde será investigado pelo Juízo competente e, depois de uma série de ritos processuais burocráticos, como publicação de edital, etc., e, se não aparecer mais nenhum credor, é efetuado o levantamento do lacre, podendo o falido voltar à sua atividade de comércio.
(Texto retirado da Web - Autor José Maria)
NOÇÕES GERAIS DE FALÊNCIA
A falência economicamente considerada é um fato patológico, uma doença grave, desenvolvida no desenvolvimento da economia credora. Segundo Rocco (jurista italiano) “é o efeito do normal funcionamento do crédito, tendo em vista que crédito é a base de expectativa de um pagamento futuro comprometido pelo devedor. Assim sendo, falência é a condição daquele que, havendo recebido uma prestação à crédito não tenha à disposição para a execução da contra prestação, a que se obrigou, um valor suficiente, realizável para cumprir sua parte.
A falência é, antes de mais nada, um estado de desequilíbrio entre os valores realizáveis (que o devedor dispõe para pagar) e as prestações exigíveis. Ou, como consta em um trecho da obra “Pai Grandet, de Honoré de Balzac” “Falir é praticar a ação mais degradante entre todas que podem desonrar um homem. É um furto, que infelizmente a lei coloca sob sua proteção”.
Já juridicamente, a falência nada mais é do que uma organização legal e processual de defesa coletiva dos credores em fase da impossibilidade de poder o devedor comum saldar seus compromissos. Ela pode ser caracterizada como um processo de execução coletiva, decretada judicialmente, dos bens do devedor comerciante, ao qual concorrem todos os credores para arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos e saldar o passivo em rateio, observadas as preferências legais, como consta no quadro abaixo.
ORDEM DAS PREFERÊNCIAS
Créditos Trabalhistas Acidente de trabalho
Totalidade dos salários e indenizações, aviso prévio, férias, etc.
Créditos fiscais e parafiscais Autarquias da união, bem como INSS, PIS, SESC, SESI, SENAI, SENAC, FGTS, etc.
Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias.
Municípios e suas autarquias.
Encargos da massa Créditos tributários exigíveis no decurso da falência, multas e penalidades pecuniárias da Fazenda Nacional.
Custas judiciais e outras verbas previstas no art. 124, parágrafo 1º da L.F.
Dívidas da Massa Obrigações resultantes de atos do síndico e outras verbas do art. 124, parágrafo 2º da L.F.
Créditos em direito real de garantia Hipoteca, penhor, etc.
Créditos com privilégio especial sobre determinados bens Crédito do senhorio sobre o mobiliário do prédio alugado ao falido, etc.
Créditos com privilégio geral Debêntures, etc.
Créditos quirográficos Duplicatas, notas promissórias, letras de câmbio, cheques, etc.
Entretanto, diante da ordem de preferência supramencionada, ressalta-se:
a) Só se aplica ao devedor comerciante;
b) Só o Poder Judiciário pode decretá-la;
c) Em princípio não há falência “Ex Officio”, pois, salvo raras hipóteses (como exemplo em casos de pedidos de concordata preventiva, em que o Juiz pode indeferi-la a decretar de plano a Falência), depende de requerimento de um ou mais credores ou do próprio devedor;
d) Compreende todo o patrimônio disponível do comerciante (pessoa física ou jurídica), alcançando seu ativo e seu passivo;
e) Suspende todas as ações e execuções individuais dos credores contra o devedor;
f) Instaura um Juízo universal ao qual devem concorrer todos os credores (comerciais e civis);
g) Consta de varias fases: Requerimento da falência; Decretação Judicial; Arrecadação do Ativo; Habilitação de Credores; Verificação e Classificação dos créditos; Liquidação do Ativo; Pagamento do Passivo; e, Encerramento.
CAUSAS QUE JUSTIFICAM O PEDIDO DE FALÊNCIA
A falência, como já mencionada anteriormente, só poderá declarar o devedor comerciante falido após sentença judicial.
A insolvência do devedor pode manifestar-se na impontualidade de pagamento da dívida liquida e certa, este é o pressuposto fundamental da falência (art. 1º da Lei 7.661/45), pois é considerado falido “o comerciante que não paga no vencimento a obrigação liquida e constante de título que legitime ação executiva, exceto se tiver relevante razão para o não pagamento”. Assim sendo, já que é uma manifestação típica, direta, ostensiva e qualificada da impossibilidade de pagar o comerciante está em “ESTADO DE FALÊNCIA”.
A falta de pagamento (desde que já protestado), é o suficiente para o juiz decretar a falência, embora tenho devedor que ser citado a pagar o débito reclamado no prazo de 24:00 horas, não importando que o devedor esteja em insolvência, basta que pague a dívida líquida e certa no vencimento, para não ser decretada a falência.
Além da falta de pagamento, a falência é caracterizada no caso em que o comerciante:
1) executado, não paga ou não deposita a importância devida e não nomeia bens à penhora no prazo legal;
2) procede à liquidação precipitadamente ou utiliza meios ruinosos e/ou fraudulentos para efetuar pagamentos;
3) convoca credores propondo-lhes dilação, remissão de créditos ou cessão de bens;
4) realiza ou tenta realizar negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não, com o intuito de retardar pagamentos ou fraudar credores;
5) transfere a terceiro seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, a não ser que fique com bens suficientes para pagar sua dívidas;
6) dá garantia real a algum credor sem ficar com bens para pagar suas dívidas ou tenta essa prática através de atos inequívocos que indiquem tal intenção;
7) se ausente, sem deixar representante para gerir seus negócios, ou recursos para solver suas dívidas, abandona o estabelecimento, ocultando-se ou tenta ocultar-se.
PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE FALÊNCIA
Para que exista a falência é necessário a concorrência de alguns elementos que são os seus pressupostos.
De acordo com o que prescreve o Direito brasileiro, os pressupostos do Estado de Falência são os seguintes:
a) Devedor comerciante;
b) Insolvência presumida ou confessada do devedor;
c) Declaração Judicial;
REQUERIMENTO DA FALÊNCIA
Qualquer credor pode requerer a falência do devedor comerciante. Entretanto, somente o devedor “quirográfico” que tem interesse em requerer a falência, já que ele não é privilegiado. É importante salientar que, os credores privilegiados, como o empregado, o fisco ou o senhorio, podem requerer a falência, sem perda do privilégio, porque não se trata de privilégio real, mas de privilégio pessoal, que só se realiza efetivamente dentro da falência.
Não é necessário ser comerciante para fazer o pedido de falência, um civil pode fazê-lo. Entretanto, no pólo passivo, a lei falimentar brasileira não se aplica ao devedor civil, só atingindo os comerciantes, diferente de outros países, como, Alemanha, Suíça, Áustria e E.U.A., onde o devedor civil pode falir.
Um comerciante, para requerer a falência de outrem, deve provar Ter firma inscrita, ou contrato social registrado na JUCESP. A sociedade de fato, não tendo contrato social registrado, não tem legitimidade para formular o pedido de falência.
Outro tópico importante, é com respeito ao próprio devedor, sendo que ele próprio pode requer “autofalência”, desde que dentro das ocorrências abaixo citadas:
• Para requerer a própria falência, deve o comerciante provar o exercício do comércio, de direito ou de fato, e a sua situação de insolvência. Os outros elementos previstos no art. 8º da L.F. virão no decorrer do andamento da falência. Há Juizes, porém, que exigem de imediato o preenchimento de todos os requisitos, sob pena de indeferimento do pedido.
• Tratando-se de Sociedade Anônima, deve ser juntada a autorização da Assembléia Geral, ou do acionista controlador.
• A autofalência também pode ser requerida pelo sócio ou acionista, pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante (art. 9º I e II, LF).
Resumindo, a falência pode ser requerida por:
FALÊNCIA “EX OFFICIO” - Existe ainda, a falência chamada de “ex officio”, que ocorre quando o devedor entra com uma ação de “concordata preventiva”, e o Juiz, ao invés de deferir seu processamento, decreta desde logo a “quebra” da empresa. Nestes casos, o Juiz decreta a falência independentemente de aguardar qualquer pedido de outrem.
FALÊNCIA REQUERIDA PELO DEVEDOR OU AUTO FALÊNCIA - Ocorre quando o devedor não espera a Ação de seus credores e propõe em Juízo a própria quebra. É prevista no art. 8º da 7.661/45.
FALÊNCIA REQUERIDA PELO CÔNJUGE, HERDEIROS OU INVENTARIANTES - Só pode ser requerida com base na insolvência presumida do devedor falecido, que, agora de seu espólio, pode ser decretada no prazo máximo de 1 (um) ano após sua morte.
FALÊNCIA REQUERIDA POR SÓCIO ACIONISTA - Possibilidade que está aberta àqueles que não fazem parte da diretoria. Também sócios das chamadas “Sociedades de Fato” e “Sociedades Irregulares” podem pedir autofalência, sendo que, nessas hipóteses, por não existir “sociedade comercial” como pessoa Jurídica, decreta-se a quebra de todos os sócios como se fossem comerciantes individuais, com arrecadação tanto de seus patrimônios comerciais quanto de seus patrimônios civis.
FALÊNCIA REQUERIDA PELO CREDOR - Qualquer credor (civil ou comerciante) com a prova de que o Devedor se encontra em “Estado de Falência”, pode requerer sua quebra, mesmo que ainda não vencido o seu crédito.
OBSERVAÇÕES SOBRE O REQUERIMENTO DA FALÊNCIA
Para requerer a falência do devedor com base na impontualidade (art. 1º ) deve o credor juntar título líquido e certo, que legitime ação executiva, devidamente protestado (art. 11). Títulos executivos sãos os enumerados nos arts. 584 e 585 do CPC, bem como outros previstos em leis especiais, como: a sentença condenatória proferida no proc. civil, o formal de partilha, a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque, etc... Também é título executivo a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificada judicialmente (art. 1º, parágrafo 1º , LF), bem como a duplicata sem aceite, acompanhada de prova da entrega da mercadoria (art. 1º parágrafo 3º , LF). A duplicata e o canhoto da nota fiscal podem ser assinados por prepostos ou mandatário (art. 75 do Código Comercial).
Mesmo os títulos não sujeitos a protesto necessário, como por exemplo uma sentença judicial, ou a obrigação de um avalista, ou de um endossante, devem ser protestados para fins falimentares.
O requerimento com base no ato da falência (art. 2º) independe da existência de título vencido ou de protesto, bastando que o requerente prove sua qualidade de credor.
Tem-se admitido pedido instruído com cópia xerográfica autenticada de duplicada (RT 384/160).
O pedido de sobrestamento ou suspensão do processo, por parte do requerente da falência, para tentativa de solução amigável, impede a decretação da falência, vez que tal pedido implica em moratória, desnaturando a impontualidade do devedor. O mesmo efeito tem o parcelamento do débito ou qualquer ato que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação.
CRÉDITOS QUE NÃO PODEM SER RECLAMADOS NA FALÊNCIA
Não podem ser reclamadas na falência as obrigações a título gratuito, as prestações alimentícias e as despesas que os credores individualmente fizeram para tornar parte na falência, salvo custas judiciais (art. 23, parágrafo único, I e II, LF).
O mesmo artigo excluía também as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas. O dispositivo, porém, foi derrogado pelo DL 1.893, de 16.12.1981, em relação à Fazenda Nacional. Pois os créditos da Fazenda Nacional decorrentes de multas ou penalidades pecuniárias aplicadas, na forma da legislação pertinente, até a data da decretação da falência, constituem encargos da massa falida.
DEVEDOR COMERCIANTE
Como já dissemos, a falência só é aplicada aos comerciantes, como consta no art. 1º da “Lei das Falências”.
Caracteriza-se comerciante toda pessoa (natural ou jurídica) que faz da mercancia profissão habitual (os atos da mercancia estão no art. 19 do Regulamento 737 de 1850).
Todos os comerciantes estão sujeito à Falência, quer sejam nacionais ou estrangeiros; quer matriculados ou não; quer sejam pessoas naturais ou jurídicas. É bastante que exerçam o Comércio, isto é, façam da mercancia profissão habitual. Podem falir, assim tanto o comerciante individual quanto a sociedade comercial, sendo de lembrar-se que, embora de natureza civil, algumas empresas em razão de seu objeto (exemplo das que se dedicam à construção civil), podem falir (Lei 4.068/62), o mesmo acontecendo com as sociedades anônimas, por se reputarem sempre como mercantis qualquer que seja o objeto de sua atividade (Lei 6.404/76, art. 2º , parágrafo 1º ).
Também os agentes auxiliares autônomos do comércio podem falir, sendo certo que a falência dos corretores e dos leiloeiros é sempre considerada criminosa (art. 188, XI, da 7.661/45). Podem falir os proibidos de comerciar, tais como os funcionários públicos, em geral, os militares, os menores, etc., bem como podem ser declarados falidos os sócios das chamadas sociedades de fato e das irregulares.
É possível ainda declarar-se a falência ao Espólio do Devedor, até um ano após a sua morte (art. 3º, I e 4º, parágrafo 2o da Lei de Falências) e daquele que tenha deixados de exercer o comércio, há menos de dois anos (art. 4º , VII do mesmo diploma supra).
DO JUÍZO COMPETENTE
O juízo competente para a declaração da falência é o do local do estabelecimento principal do devedor ou da casa filial de outra situada fora do Brasil.
A sede estatutária da empresa será em regra o estabelecimento principal. Mas há juizes que entendem como estabelecimento principal não a sede nominal da empresa, mas o domicílio real, onde se encontra a direção efetiva ou a maioria dos bens.
Nosso direito adotou o princípio da “pluralidade de domicílios” (art. 32, CC), não podendo, contudo, confundir-se Domicilio Civil com Domicilio Comercial que, segundo a Lei de Falências é onde o comerciante tem seu principal estabelecimento.
Principal estabelecimento é o lugar em que o comerciante centraliza sua atividade. É o centro do qual se irradiam todos os seus negócios, onde faz a contabilidade geral de suas operações. É o centro diretor das atividades do comerciante.
A incompetência do foro, na falência, é absoluta, podendo ser declarada de ofício pelo juiz.
No momento em que é declarada a falência, suspendem-se todas as ações e execuções individuais dos credores sobre direitos e interesses relativos à massa falida. O juízo da falência passa então a ser o juízo universal, ou seja, o único competente para conhecer e decidir questões de caráter econômico que envolvam o devedor falido (arts. 7º , parágrafo 2o e 24, da LF).
É importante salientar que depois de decretada a falência, ou “quebra”, é produzido o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido e do sócio solidário da sociedade falida, salvo quanto às obrigações sujeitas a condição suspensiva (art. 25, LF).
CONCEITO DE MASSA FALIDA
Massa falida é o acervo ativo e passivo de bens e interesses do falido, que passa a ser administrado e representado pelo síndico. Embora seja apenas uma universalidade de bens, e não uma pessoa jurídica, a massa falida tem capacidade de estar em juízo como autora ou ré. A massa falida divide-se em massa ativa (créditos e haveres) e massa passiva (débitos exigíveis pelos credores). Forma-se no momento em que é decretada a falência.
DO PERÍODO SUSPEITO
Período suspeito é a época que antecede a falência, presumindo-se a prática, por parte do devedor, de atos desesperados ou fraudulentos. Para doações, ou renúncia à herança, por exemplo, a Lei de Falências fixou a duração do período suspeito em dois anos anteriores à falência.
TERMO LEGAL
Dá-se o nome de “termo legal” ao último segmento do período suspeito, imediatamente anterior à decretação da falência. Trata-se, dentro do período suspeito, de um período de suspeição mais acentuada, pela suam maior proximidade da falência.
O termo legal é fixado pelo juiz na sentença declaratória de falência, geralmente a partir de 60 (sessenta) dias antes do primeiro protesto por falta de pagamento.
Vários atos praticados pelo falido dentro do termo legal não produzem efeito em relação à massa, como pagamento de dívidas não vencidas ou constituição de garantias reais por dívidas anteriores ao termo legal.
OBRIGAÇÕES PESSOAIS DO FALIDO
O art. 34 da LF impõe várias obrigações pessoais ao falido e aos diretores, administradores ou gerentes da sociedade falida. Assim que tenham notícia da sentença declaratória, devem eles comparecer em juízo e prestar informações sobre todos os negócios da empresa. Não podem ausentar-se do lugar da falência sem autorização do juiz. O não cumprimento desses deveres poderá sujeitá-los à prisão.
DO SÍNDICO
Ao ser decretada a falência, o juiz nomeia um síndico, escolhido entre os maiores credores. Poderá também ser nomeada pessoa estranha (síndico dativo), se três credores, sucessivamente nomeados, não aceitarem o cargo, tendo em vista que ninguém pode ser obrigado a ser síndico.
Mas, se entender necessário, pode o juiz nomear desde logo um síndico dativo, não sendo obrigado a esperar sempre três recusas por parte de três credores.
De acordo com o jurista J.C. Sampaio de Lacerda, “a nomeação do síndico não pode ficar a mercê de critérios interpretativos restritos” (Manual de Direito Falimentar, pag. 116).
O síndico é o representante legal e o administrador da massa falida, sob a direção e superintendência do Juiz. Entre as suas inúmeras atribuições, contam-se as seguintes: representar a massa falida, arrecadar os bens e livros do falido, prestar informações aos interessados, verificar os critérios, elaborar relatórios, organizar o quadro geral de credores, promover a liquidação, etc.
O síndico tem direito a uma remuneração, arbitrada pelo Juiz, a ser paga depois de julgadas suas contas. Se for concedida concordata suspensiva, a remeneração será reduzida à metade.
A PERDA DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS
Com a falência, o falido não perde a propriedade de seus bens. Perde apenas o direito de disposição e administração, que passa para o síndico. A perda da propriedade só irá ocorrer na última fase da falência, na liquidação, quando os bens são vendidos e o dinheiro distribuído entre os credores.
Não fica o falido impedido de acompanhar e de defender seus interesses dentro da falência, como embargar a sentença de quebra, reclamar da nomeação do síndico, acionar o síndico, intervir como assistente nos processos em que a massa for interessada, requerer a rescisão da falência, requerer a extinção das obrigações, mover ação de indenização contra profissional cuja desídia teria provocado a falência.
A PESSOA JURÍDICA NÃO SE EXTINGUE COM A FALÊNCIA
Pelo art. 335, II, do Código Comercial, as sociedades reputavam-se dissolvidas por quebra da sociedade, ou de qualquer um dos sócios, continuando porém sua existência até o término da liquidação. Mas a disposição, nas suas duas hipóteses, foi revogada pela Lei de Falências.
A primeira hipótese (falência da sociedade) regula-se agora pelo art. 135 da LF. Esse artigo, em especial nos seus incisos III e IV, prevê expressamente ao modos de extinção das obrigações da sociedade falida, com autorização de sua volta às atividades comerciais.
A extinção das obrigações e a volta às atividades não seria possível se a sociedade se extinguisse no término da liquidação falimentar. Extinta, não se conceberia sequer que pudesse apresentar um requerimento. Quanto mais Ter ou cumprir obrigações.
Portanto, após a liquidação e o encerramento da falência, a sociedade falida não está extinta, apenas desativada, ou em recesso, por tempo indeterminado. Até que volte à atividade, ou se dissolva enfim, pelos meios judiciais ou extrajudiciais próprios, com o cancelamento final do registro.
DA CONTINUAÇÃO DO NEGÓCIO
Na falência, encerram-se em regra as atividades. Excepcionalmente, porém, poderá o negócio continuar a funcionar durante certo tempo, se nisso houver interesse para credores. Autorização a continuação, será nomeado um gerente, proposto pelo síndico. Os negócios serão somente com dinheiro.
DOS CRIMES FALIMENTARES
Se antes ou depois da falência o falido praticar certos atos previstos em lei, como por exemplo o desvio de bens, ou qualquer outro ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, poderá ele ser processado criminalmente. Poderão ser também incriminados vários outros participantes do processo falencial.
Na prática, a grande maioria dos processos penais falimentares tem girado em tornos dos art. 186 (irregularidade nos livros obrigatórios), 186, VII (ausência de rubrica do juiz nos balanços), 188, I, (simulação de capital), e 188, III (desvio de bens), nessa ordem, com enorme preponderância do tipo citado em primeiro lugar.
Daremos ênfase neste tópico, tendo em vista a importância de contabilistas a manutenção dos livros fiscais da empresa, pois entende-se unanimemente que é obrigatório o “Livro Diário”. E muitos julgados entendem que são também obrigatórios o “Registro de Duplicatas”, se houver vendas com prazo superior a 30 (trinta) dias, o “Registro de Compras”, que pode ser substituído pelo “Registro de Entrada e Saída de Mercadorias”, e o “Registro de Inventário”. Podem os livros ser substituídos por registros em folhas soltas, por sistemas mecanizados ou por processos eletrônicos de computação de dados.
Em regra, para os fins da lei comercial, a jurisprudência não menciona como obrigatórios os demais livros fiscais e trabalhistas.
A prescrição do crime falimentar opera-se em 2 (dois) anos depois do dia da declaração, salvo caso de força maior (art. 132, parágrafo 1º, LF).
Assim, antes do recebimento da denúncia, a fórmula da prescrição do crime falimentar seria o seguinte (2+2=4) – Dois anos aguardando o encerramento e mais dois anos de prescrição, totalizando quatro anos da decretação da falência.
CONCLUSÃO
Quando um comerciante deixa de pagar sua dívida, o credor precisar requerer a falência no devido juízo competente, devendo apresentar o título constitutivo da dívida.
Decretada a falência, o comerciante perde a administração do patrimônio de sua empresa, que passa a ser de responsabilidade do síndico, nomeado pelo Juiz.
O síndico será o administrador da falência, com atuação controlada pelo Juiz.
As primeiras providências é arrecadar os livros, documentos e bens do falido. Se o falido for pessoa Jurídica, é arrecadado os bens dos sócios que respondem pelas obrigações da empresa.
Depois de arrecadado, o patrimônio da empresa falida fica sob a guarda e responsabilidade do síndico, até liquidação final do processo, que consta em: arrecadação dos bens do falido; o inventário; guarda dos bens; venda dos bens; continuação do negócio; ausência e insuficiência de bens e bens que não são arrecadados.
Todos os credores devem apresentar seus créditos, que devem ser classificados pelo contador do Juízo competente. Separa então os créditos privilegiados (de acordo com a tabela de ordem de preferência a fls. 01 deste trabalho), havendo sobra, é distribuído aos credores quirográficos.
Apresentado o relatório pelo síndico, se o falido não pedir concordata suspensiva, proceder-se-a à liquidação, alienando os bens arrecadados em praça pública para o síndico quitar os débitos.
Nesta fase o devedor também pode quitar todos os seus débitos, e pedir a autuação de um processo de extinção de obrigações, onde será investigado pelo Juízo competente e, depois de uma série de ritos processuais burocráticos, como publicação de edital, etc., e, se não aparecer mais nenhum credor, é efetuado o levantamento do lacre, podendo o falido voltar à sua atividade de comércio.
(Texto retirado da Web - Autor José Maria)
